Lagunas normativas una realidad que continúa.

Al abordar el tema de lagunas normativas, nos encontramos varios tópicos alrededor del mismo, en este caso sólo esbozaré brevemente sobre el significado del vocablo “laguna”, en una de sus acepciones el Diccionario de la Lengua Española señala que es el “Defecto, vacío o solución de continuidad en un conjunto o una serie“,[1] partiendo de esta definición y trasladándola al derecho, se ha utilizado el término laguna para hacer referencia a un vacío, a la falta de norma aplicable a un caso concreto, por lo que ha sido un tema sin duda discutido por los estudiosos del derecho, para Alchourrón y Bulygin por ejemplo, se está frente a una laguna normativa cuando hay un caso general que no está correlacionado con ninguna solución normativa.[2]

Para Rolando Tamayo y Salmorán por laguna del derecho se entiende “la circunstancia en que en un orden jurídico determinado no existe disposición aplicable a una cuestión jurídica (caso, controversia).”[3] Por su parte Carlos Santiago Nino[4] señala que hay una laguna del derecho cuando el sistema jurídico no cuenta con solución normativa respecto de cierto caso. El elemento común de las conceptualizaciones mencionadas, es la ausencia de normatividad aplicable para un caso concreto, por lo cual se puede hablar de lagunas normativas o lagunas de la ley.

En contraposición sobre la existencia de lagunas normativas en los sistemas jurídicos, se encuentra la postura de Hans Kelsen, quien postula que los sistemas jurídicos son necesariamente completos, lo cual se deduce de la siguiente premisa “Todo lo que no está prohibido está permitido”, lo cual se puede traducir de la siguiente manera:

Se entiende en un primer sentido que es permitido: sí y sólo sí existe una norma que explícitamente lo permite, y en un segundo sentido: sí y sólo sí no existe en el sistema una norma que lo prohíba.

Comparto la idea de Bobbio frente al criterio hermético de Kelsen, en cuanto a que no es totalmente aceptable que los ordenamientos sean completos, mejor dicho son completables.

Con base en lo anterior, es necesario diferenciar entre laguna normativa o laguna de la ley y laguna del derecho, aun cuando algunos autores han dado un tratamiento igual al referirse a lagunas de la ley y lagunas del derecho; es importante aclararlo, porque no es lo mismo emplear un término que otro, pues la ley o la normatividad está inmersa en el derecho y éste, no se reduce sólo a un conjunto de normas o leyes, por lo tanto al hablar de lagunas normativas implica la no existencia de disposición legal expresamente aplicable para la solución de un conflicto jurídico en un sistema de derecho positivo, se trata de una situación que el legislador no previó, pero que se puede resolver porque el sistema se autointegra o bien se recurre a la heterointegración. En este orden de ideas, para el positivismo jurídico estricto el ordenamiento jurídico es completo, por lo cual no da lugar a lagunas en el derecho, no así a las de la ley.

A diferencia de lo que el iuspositivismo plantea al señalar que en el sistema normativo siempre habrá solución para las cuestiones litigiosas, considero que sí podrían existir lagunas en derecho, lo cual sucedería cuando no existe ni ley, ni costumbre, ni principio que pueda resolver un caso determinado, por lo tanto, se pueden involucrar más conceptos, que en esta ocasión no se abordarán, como las lagunas axiológicas, de reconocimiento, de indeterminación lingüística, técnicas e ideológicas, etcétera.

En el supuesto de reconocer que existen lagunas en el sistema como tal ¿cómo poder resolver el conflicto presentado?, en el siguiente párrafo se abordará un ejemplo de esta cuestión.

Las lagunas normativas y las del derecho, provocan indefinición, por ende estamos en presencia de falta de plenitud en sentido estricto, pues la ley no ha previsto lo que en la realidad existe, ya que como sociedad se evoluciona, y por lo tanto, las conductas dan lugar a nuevas instituciones, así por ejemplo se ha podido observar que el sistema ha tenido que ajustarse a las realidades, en México, en el Distrito Federal, la figura de las sociedades en convivencia, antes de que se diera su reconocimiento por el legislador, no había forma de ejercer algún derecho que derivara como tal de dicha convivencia, específicamente la unión de dos personas del mismo género, puesto que no existía para el derecho, no obstante había sido una realidad de tiempo atrás, y el legislador tuvo que reconocer la misma, el juzgador por su parte no estaba en la posibilidad de resolver en un determinado sentido acerca de los conflictos que pudieron haber surgido en torno a la institución aludida, puesto que en el sistema de derecho positivo, éste está obligado a resolver de acuerdo a lo prescrito por la ley, con estricto apego a la ley.

Esta es una realidad que se vive en el mundo de lo jurídico, seguirán suscitándose cada vez más lagunas normativas y en el derecho, y que nos forzarán a la toma de decisiones.

[1] vid. En
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=laguna}
[2] RUÍZ MANERO, Juan y SCHMILL, Ulises, El juez y las lagunas del derecho, México, UNAM-IIJ, 2007, p. 62.
[3]vid. en http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/27/3%20Lagunas%20del%20derecho_Revista%20Judicatura.pdf
[4] Idem.